Markanın Ayırt Edici Unsurları ve Korunması
Marka hukukunun amacı marka üzerinde hak sahibi olmayanların haksız kullanımla markanın sağlayacağı hak ve menfaatlerden haksız şekilde yararlanılmasının önlenmesidir. Marka hukukunda çatı markalar çok önemli bir yer kaplamaktadır. Birçok marka Apple, Ülker, P&G gibi tanınmış çatı markaların altında toplanmaktadır ve alt markaların tescili çatı markayla birlikte yapılmaktadır.
Çatı Markalar
Şirketlerin yarattığı markaları çatı görevi görerek birleştirmeye yarayan ana marka olarak da adlandırılan markalardır. Örneğin Iphone, MacBook, Ipad markaları Apple çatı markası, Chrome, gmail, play markaları Google çatı markası, Lipton, Algida, Knorr, Komili markaları Unilever çatı markası altında birleşen alt markalardır. Genellikle alt markalar tescil aşamasında çatı markalarla birlikte tescil ettirilmektedir. Örneğin Eti çatı markasının Gong, Süt Burger, Paykek gibi alt markaları; Eti Gong, Eti Süt Burger, Eti Paykek şekillerinde tescil ettirilmiştir.
Firmalar için tek bir çatı marka yaratıp bu marka altında yeni ürünler çıkarmak çok daha avantajlı bir durumdur. Çünkü çatı markaya güven duyulması halinde çatı markanın birlikte kullanıldığı tescil ettirilen yeni marka ve çıkarılan yeni ürünlere duyulan güven de aynı oranda olacaktır. Aynı zamanda tescil ettirilen çok fazla marka olması sebebiyle çatı markayla birlikte tescil iltibas ihtimalini de azaltacaktır. Marka hukukunda her yıl çok fazla marka tescil talebinde bulunulması sebebiyle iltibas sıklıkla rastlanılan ve marka hukuku için çok önemli olan bir konudur.
İltibas
İltibasın TDK’deki anlamı ortak yönleri bulunan iki şey arasındaki benzeşmedir. Marka hukukunda ise iltibas kullanılan bir ibarenin ya da tescil başvurusu yapılan bir markanın tescil edilmiş veya önceki bir tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle tescil edilmiş ya da önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştırılma ihtimalidir.
Marka hukukunda iltibas marka hakkına tecavüz niteliğinde olmakla birlikte haksız rekabetin önlenmesi ve marka hakkının korunması için getirilen düzenlemelerle markayı koruyucu önlemler alınmaktadır. Ancak öncelikle yapılması gereken iltibasın var olup olmadığının tespitidir.
İltibas Kriterleri
İltibasın varlığı değerlendirilirken iltibasa sebebiyet veren ibarelerin benzerlik gösterdiği markanın daha önceden tescil edilmiş olması gerekmektedir. Benzerlik kriterleri ise marka altında sunulan ürünün hitap ettiği tüketici kitlesinde oluşan izlenime ve sunulan ürünlerin dahil olduğu hizmet sınıfına bakılarak belirlenmektedir. Aynı zamanda markaların iltibas kriterlerinde ayırt edici unsurlar da göz önünde bulundurulmaktadır.
Ayırt Edicilik Unsuru
Markalarda ayırt edici ibarelerin kullanılması kullanılan diğer ibarelerle karıştırılma ihtimalini düşürerek iltibası önleyici unsurlardan biridir. Aynı zamanda ayırt edici unsurlar markanın koruma kapsamını da genişletmektedir. Ayırt edicilik SMK m. 4 uyarınca marka olabilmenin ilk şartlarından biridir.
Bu maddeye göre “Marka, bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaretten oluşabilir.”
Ürünlerin niteliğini belirten tanımlayıcı ifadeleri kullanmak markanın ayırt ediciliğini azaltacaktır. Markanın ayırt edicilik unsurunu sağlamak için marka oluşturulurken kullanılan sözcüklerin günlük hayatta sıklıkla kullanılan kelime ve işaretlerden farklı kendine özgü olması gerekir. Markanın ayırt ediciliğinin düşük olması halinde markaya sağlanan koruma zayıflayacak ve diğer firmaların markada küçük değişiklikler yaparak iltibası önlemesi kolaylaşacaktır.
Markanın en kapsamlı şekilde korunabilmesi için tescil başvurusu esnasında farklı, dikkat çekici, diğer markalara benzemeyen ve günlük hayatta sıkça kullanılmayan ibareler tercih edilmelidir.
Ayırt edicilik iki şekilde belirlenmektedir. İlk olarak markanın tescil talebinde bulunduğu sınıfa bakılmaksızın markada kullanılan ifadelerin tüketici kitlesinde oluşan izlenime bakılarak ayırt edicilik belirlenebilecektir. Markayı güçlü marka haline getiren ise tescil edildiği sınıfa bakılarak ayırt ediciliği belirlemektir. Örneğin ‘Apple’ markasının ismi ve elma görseli halk arasında sıklıkla kullanılan ve sıradan bir ifade olmakla birlikte birinci belirleme şekline bakılırsa markanın bir ayırt ediciliği yoktur ancak bu markanın telefon markası olması tescil edildiği sınıfa bakıldığında ayırt edici olacaktır. Bu durum markanın güçlü marka olmasını ve koruma kapsamının genişlemesini sağlayacaktır.
Markanın Korunması
Markaların koruma kapsamı belirlenirken zayıf ve güçlü marka ayrımına gidilmektedir.
Zayıf Marka
Korumanın kapsamı ayırt ediciliğe göre belirlenmektedir. SMK m.5/c uyarınca cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmalar ayırt ediciliği olmayan işaretler olarak kabul edilmiştir.
Bu işaretlerle ilgili yapılan tescil başvuruları Türk Patent ve Marka Kurumu tarafından reddedilmektedir. Yargıtayın görüşüne göre bu işaretler kimsenin tekeline bırakılamayacaktır. Ancak bu işaretlerin kullanım sonucu ayırt edicilik kazanması halinde tescil başvurusu kabul edilebilecektir. Ayırt edici olmayan markaların herhangi bir şekilde tescil edilmiş olması halinde ise koruma kapsamı markanın zayıf marka olması sebebiyle daha dar olacaktır.
Zayıf markayı tescil ettiren kişiler o markanın başkaca kişiler tarafından benzer şekillerde kullanılmasına katlanmak durumunda kalacaktır. Zayıf markada kullanılan ibareler üzerinde yapılacak küçük değişiklikler dahi ibareleri birbirinden farklılaştıracak ve zayıf marka sahibine ibareler çok benzer olsa bile koruma sağlamayacaktır.
Güçlü Marka
Markalarda kullanılan ayırt ediciliği yüksek ibareler hem markanın tescilinin kolaylaştırmakta hem de markayı güçlü hale getirerek koruma kapsamını genişletmektedir. Markaya benzer ve iltibasa neden olan kullanımların engellenmesi için markanın ayırt ediciliğinin yüksek olması büyük önem taşımaktadır. Güçlü markaların başında tanınmış markalar gelmektedir. Tanınmış markalar elde ettikleri yüksek ayırt edicilikle sadece tescil ettirildiği sınıf bazında değil diğer tüm sınıflarda korunmaktadır.
Markanın İzinsiz Kullanımının Cezalandırılması
Markanın ya da markaya çok benzer unsurların izinsiz kullanılması markaya tecavüz sayılmaktadır. Markaya tecavüz sonucunda başvurulabilecek bir takım hukuki yollar vardır. Bu durum 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun Marka Hakkına Tecavüz ve Ortak Hükümler başlıklı kısımlarında düzenlenmektedir. Marka hakkına tecavüz sayılan fiiller SMK m. 29’da sayılmıştır.
Marka sahibi marka hakkına tecavüz sayılan fiilleri gerçekleştirenler hakkında SMK’nın 149/1 maddesi uyarınca tecavüzün önlenmesi, durdurulması gibi markayı koruyucu taleplerde bulunabileceği gibi maddi, manevi tazminat ve yoksun kalınan kazanç taleplerinde de bulunabilecektir.
“MADDE 149- (1) Sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibi, mahkemeden aşağıdaki taleplerde bulunabilir: a) Fiilin tecavüz olup olmadığının tespiti. b) Muhtemel tecavüzün önlenmesi. c) Tecavüz fiillerinin durdurulması. ç) Tecavüzün kaldırılması ile maddi ve manevi zararın tazmini. d) Tecavüz oluşturan veya cezayı gerektiren ürünler ile bunların üretiminde münhasıran kullanılan cihaz, makine gibi araçlara, tecavüze konu ürünler dışındaki diğer ürünlerin üretimini engellemeyecek şekilde elkonulması. e) (d) bendi uyarınca elkonulan ürün, cihaz ve makineler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması. f) Tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özellikle masraflar tecavüz edene ait olmak üzere (d) bendine göre elkonulan ürünler ile cihaz ve makine gibi araçların şekillerinin değiştirilmesi, üzerlerindeki markaların silinmesi veya sınai mülkiyet haklarına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası. g) Haklı bir sebebin veya menfaatinin bulunması hâlinde, masrafları karşı tarafa ait olmak üzere kesinleşmiş kararın günlük gazete veya benzeri vasıtalarla tamamen veya özet olarak ilan edilmesi veya ilgililere tebliğ edilmesi.”
Maddi, manevi tazminat ve yoksun kalınan kazanç talepleriyle ilgili açıklamalar ve taleplerin nasıl hesaplanacağı SMK m.150 ve 151’de ayrıntılı olarak yapılmaktadır. Bu talepler dışında SMK m. 30 uyarınca marka hakkına tecavüz edenler hakkında cezai hükümler de uygulanmaktadır.
“Madde 30- (1) Başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal üreten veya hizmet sunan, satışa arz eden veya satan, ithal ya da ihraç eden, ticari amaçla satın alan, bulunduran, nakleden veya depolayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. (2) Marka koruması olduğunu belirten işareti mal veya ambalaj üzerinden yetkisi olmadan kaldıran kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. (3) Yetkisi olmadığı hâlde başkasına ait marka hakkı üzerinde devretmek, lisans veya rehin vermek suretiyle tasarrufta bulunan kişi iki yıldan dört yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. (4) Bu maddede yer alan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde ayrıca bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur….”
Konuyla İlgili Yargıtay Kararları
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2020/98 E. 2020/4876 K. 10.11.2020 T.
“…davacı markasının “İş Yerim Cebimde” esas unsurlu olduğu, markanın işletmenin sahibi tarafından sunulan tüm mal ve hizmetlerin bir cep telefonu yardımı ile sunulabileceği mesajını verdiği, davalının 2016/6067 sayılı başvurusunun ise “İşyerim Mobil” ibareli olduğu, başvurunun da yine işletmenin sunacağı mal ve hizmetlerin aynı şekilde sunulabileceği mesajını verdiği, bu eylemlerin bir cep telefonu ile veya dijital ağa bağlanabilen herhangi bir araç yardımıyla gerçekleştirilmesinin mümkün olduğu, her iki markanın verdikleri mesaj itibariyle kapsamlarında yer alan ürün ve hizmetler bakımından ayırt ediciliğinin oldukça düşük seviyede olduğu, başvuru kapsamında bulunan ürün ve hizmetlerin -41.sınıf hariç- davacının markalarının kapsamında yer alan ürün ve hizmetlerle aynı türden olduğu, zayıf markaları adına marka olarak tescil ettirenlerin, sonraki zamanlarda anılan işaretleri başkalarının da diğer ayırt edici eklerle birlikte tescil edilebileceğini öngörmeleri ve buna katlanmaları beklentisinin marka hukukunun evrensel bir prensibi olduğu, davacının anılan markaların zayıflığından istifade ederek kendisi adına işbu davada da dayandığı markaları adına tescil ettirdiği, davacının “İş Yerim Cebimde” ibareli markasıyla davalının “İşyerim Mobil” ibareli başvurusu arasında biçim, düzenleme ve tertip tarzı itibariyle görsel, sesçil ve anlamsal olarak genel izlenimde ortalama tüketicileri iltibasa düşürecek derecede bir benzerlik bulunmadığı, MOBİL ve CEBİMDE ibarelerinin yeteri farklılığı yarattığı, başvuru konusu işaret ile davacı markaları arasında işletmesel bağlantılandırmayı tesis eden herhangi bir unsurun da bulunmadığı, tanınmış da olsa bir markanın kendisinin aynısı veya benzerine karşı korunabileceği, oysa davacı markaları ile davalı başvurusu arasında bu yönde bir benzerlik bulunmadığı, öte yandan davacının İş Yerim Cebimde ibareli markasının tanınmış bir marka olmadığı, bir an için tanınmış sayılsa bile sonucun değişmeyeceği, iltibas yaratmayan bir işaretin tescil başvurusuna konu edilmesinin kötüniyet olarak değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir…”
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2013/12463 E. 2014/2143 K. 10.02.2014 T.
”…Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, taraflara ait markaların ayırt edilemeyecek kadar benzer olduğu, ancak tescilli olduğu mal ve hizmetlerin birbiriyle aynı ya da benzer olmadığı, davacıya ait arkasının 556 sayılı KHK’nın 7/1-ı maddesi anlamında tanınmış marka olduğu, davacıya ait markasının toplumdaki tanınmışlığı dikkate alındığında davalı tarafından tescile dayalı kullanım durumunda davacının markasının ayırt ediciliğinin zedeleneceği, bu nedenle hükümsüzlük koşullarının oluştuğu, hükümsüzlük kararı ile birlikte markanın men kararının verilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, davalı adına tescilli markanın hükümsüzlüğüne, sicilinden terkinine, kararın kesinleşmesinden sonra markanın kullanımının men’i talebinin reddine karar verilmiştir…”
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2016/13324 E. 2018/4471 K. 18.06.2018 T.
”…Somut olayda taraf markaları dikkate alındığında davacı markalarının tek ve asli unsurunun ”…”, davalı markasının asli unsurunun ise ”… …” ibaresinden oluşmaktadır. Tarafların marka tescil kapsamındaki malların aynı ve benzer tür oldukları, ortalama tüketicilerinin her kesimden oluşabileceği, ürünlerin aynı işyerlerinde ve aynı ya da birbirlerine yakın raflarda satılması ve bu ürünün seçilmesinde gösterilen ihtimam ve süre gözetildiğinde ortalama tüketici kitlesi itibariyle her iki markanın karıştırılma ihtimalinin olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, mahkemece, markalar arasında 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesi anlamında benzerlik bulunduğu kabul edilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir…”